鄭海麟/香港亞太研究中心主任、研究員
所謂「非禮通過」（indecent passage）是相對「無害通過」（innocent passage）而言的。「非禮通過」一詞，最早見諸美國海軍學院教授霍姆斯（James Holmes）於2016年7月14日在《國家利益》（The NationalInterest）雜誌上發表的〈北京可能忽視南海規則，但我們不能〉（Beijing May Ignore the South Sea Ruling─But We Must Not）一文。在以往的國際法著作和海洋法公約中並沒有出現過，應該屬於霍姆斯新創。
關於「非禮通過」，霍姆斯在文章中有如下的論述：面對南海仲裁案後中國無視裁決和繼續我行我素，美國又該如何？在過去的一年多裡，美國的航海家和法律學者反覆地討論「海上自由」（freedom of the sea）的細節，其中包括「無害通過」中國的「領海」，即環繞島嶼的12浬海域（符合海洋法公約的定義下的島嶼），但仲裁結果公布後，這些討論變得毫無意義。我有一個建議：我們的行動不應以“innocent”（「無害通過」的「無害」）來定調，而是應該用“indecent”這個形容詞（此處的意思包含「肆無忌憚」、「高調」、「招搖」等，與“innocent”做為對比）。「無害通過」對於推動「海上自由」的作用不大……我們的目標應該更大些。
「非禮通過」意味著要及早和經常挑戰中國每一種的過分行為，目標就是要防止北京削弱任何由條約或者國際法所保證的海上自由。對於世界上的黃岩島而言，就是要防止中國透過填海造地等方式來改變南海每一「海洋地貌」（maritime feature）的法律地位。上天創造了黃岩島成為一個「水下岩礁」（undersea reef），用國際法來衡量它也確是一個「水下岩礁」，不享有專屬經濟區或領海，我們的目的就是要強調這一點。所以，即便中國把黃岩島建成具有飛機跑道或碼頭的一個島，美國和盟友也一定要堅持它不擁有比鄰海域和空域的權利，並且是一點也沒有。
為了捍衛航行自由，美國及盟國的海、空軍應該把握每次機會去行使海洋法所賦予的所有權利，在每一吋有權行使這些權利的海域和空域來行使這些權利。飛行員應該在黃岩島和其他有爭議島嶼的比鄰區執行偵察任務。船隻也可以合法地進行飛行任務和海底測量等；這些都是聯合國海洋法公約所允許的。它們甚至可以在那兒流連或者下錨。他們就是應該這樣做。就是要「肆無忌憚」，這樣才能有效對付不守法的中國，阻止其在黃岩島和其他有爭議的地方填海造島。
關於「無害通過」，根據《聯合國海洋法公約》第87條規定，它屬於公海自由的一部分。對此，權威的《奧本海國際法》有如下的解釋：「公海自由也包括一切國家的商船無害通過領海的自由，而且如果有關的領海成為國際交通大道的一部分，還包括一切國家的軍艦通過該領海的自由。所有自由，不論公約中是否有明文規定，『應由所有國家行使，但須適當顧及其他國家行使公海自由的利益……』。這意思是，在行使任何自由時，不僅必須適當顧及其他國家享有該特定自由，而且還必須適當顧及它們享有其他的自由。」（《奧本海國際法》第1卷第2分冊，中國大百科全書出版社1998年版，第161頁）很明顯，「無害通過」的概念允許一切國家的商船、同時也包括一切國家的軍艦無害通過領海的自由。如將它運用在南海這一「國際交通大道」上，美國如使用「無害通過」的概念，含有承認南海「9段線」內屬中國領海、以及中國在南海擁有歷史性權利即管轄權之意。
而「非禮通過」則相反，即不承認南海「9段線」內屬中國領海、以及中國在南海不具有歷史性權利即管轄權。由於仲裁結果否決了中國對南海的歷史性權利和管轄權的主張，按霍姆斯的立場，從遵守國際法即法庭裁決的角度來看，美國提出「非禮通過」是合理合法的，即使美國軍艦在通過南海時受到中國的阻力或武力威脅，也容易得到國際輿論的支持，為美國聯合其它國家對付中國提供藉口和理據，同時還可進一步型塑中國不遵守國際法的形象。
雖然這將會導致南海緊張局勢的進一步升級，但它或許能達到阻止中國繼續造島、特別是在島上建軍事基地之目的，這是美國提出「非禮通過」的真正意圖。美國的戰略家們深知，當年的美日太平洋戰爭就是因為日本占領越南南部並在金蘭灣建立軍事基地，從而直接威脅到美國的南海自由航行引起的。美日認為中國在南海造島建基地正好是重走當年日本的老路。其中日本的反應特別強烈，因為日本深知其中的利害關係，這也正是日本前外相岸田文雄曾經在寮國舉行的東協外長會議上反覆強調南海是日本的「生死通道」的原因。
面對美國有可能打出的「非禮通過」這張牌，中國的應對措施應暫緩人工造島（島礁建設），特別是軍事基地。其實在海南建軍事基地便足以控制南海，為何要在南海島礁上建軍事基地呢？南海島礁的建設一定要以非軍事化為目的，著重強調發展科研和旅遊，保護自然生態環境等，這樣或許可以緩和南海的緊張局勢，實施有效的危機管控。
管控危機的中心設在海南就足夠了，在海南劃防空識別區，範圍涵蓋南海島嶼及9段線，使中國的主張合理又合法。「非禮通過」的概念無疑是由鷹派學者提出來的，能否上升成為美國政府的南海新政策，確實還需進一步觀察。不過，美國政府對鷹派和鴿派的意見向來都是兼收並蓄，在不同場合用不同的錦囊，「非禮通過」雖是鷹派學者獻的錦囊，美政府也一定會留中，以備該用時之需。
據美方智庫人士透露，有關「非禮通過」的概念，極有可能被美國政府採納做為應對中國在南海仲裁後繼續實施人工造島時的一種對策。中國方面應好好針對美方這一新概念即南海新戰略做出回應，及時調整南海戰略。一方面在輿論宣傳上毫不示弱，強調領土主權的不可侵犯，但在具體行動上要做出維護南海局勢和平的態勢，以便緩和目前的緊張氣氛。當然，也要做好軍事鬥爭的充分準備。
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